Reato ostativo al rilascio del permesso di soggiorno

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TAR della Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente SENTENZA n.770 del 16/09/2013

sul ricorso numero di registro generale 450 del 2013, proposto da:
Gurmail Kumar, rappresentato e difeso dagli avv. Melissa Cocca e Simonetta Geroldi, con domicilio eletto presso il loro studio in Brescia, via Diaz, 7;

contro

Questura di Brescia, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria in Brescia, via S. Caterina, 6;

per l’annullamento

del decreto del 4/12/12 di reiezione della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato, nonché di ogni altro atto connesso;

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Questura Di Brescia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2013 il dott. Giorgio Calderoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Il ricorrente, cittadino indiano, impugna il decreto 4.12.2012 (notificatogli il 29 aprile 2013), con cui il Questore di Brescia ha respinto la sua istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato, richiamando gli artt. 4 e 5 D.Lgs. 286/98 e motivando che il richiedente è stato condannato con sentenza 15.10.2010 del G.I.P. del Tribunale di Pordenone Brescia alla reclusione di anni uno mesi 11 giorni 4 oltre pene accessorie (pena patteggiata), per il reato di violenza sessuale nei confronti di minore degli anni 14 ex art. 609 bis c.p.

Tale impugnativa è affidata all’argomento di fondo che l’anzidetta pena è stata sospesa (circostanza non menzionata nel decreto de quo) e che “nessun automatismo debba sussistere tra una eventuale condanna subita dal cittadino straniero ed un possibile decreto di rigetto della domanda di rinnovo o rilascio del permesso di soggiorno”.

In particolare, il ricorrente:

– evidenzia che il proprio reinserimento sociale non potrebbe aver luogo con la revoca del suddetto titolo, la quale impedirebbe di fatto la sua permanenza sul territorio nazionale e sottolinea che quello per cui è stato condannato è stato l’unico episodio verificatosi durante “il lungo lasso di tempo” della sua regolare permanenza sul territorio stesso;

– richiama la giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia;

– richiama, altresì, il disposto di cui all’art. 5 comma 5 del citato D. Lgs. 286/98, alla stregua del quale la Questura avrebbe dovuto considerare che, nel corso della sua permanenza in Italia, egli “ha sempre lavorato, pagando i propri contributi allo Stato” e “ha instaurato una serie di rapporti sociali ed umani con la comunità in cui ha vissuto”.

Nel ricorso introduttivo è stata, altresì, formulata domanda cautelare e istanza di provvedimento monocratico d’urgenza ex art. 56 c.p.a.

II. All’esito di quest’ultima istanza, veniva assunto il decreto presidenziale 18 maggio 2013, n. 241, con cui:

– si sospendeva provvisoriamente il provvedimento impugnato (il quale intimava l’allontanamento dello straniero dal territorio nazionale entro dieci giorni);

– si fissava per l’ordinaria trattazione collegiale dell’incidente cautelare la Camera di consiglio del 12 giugno 2013.

III. Alla predetta Camera di consiglio – presenti i difensori delle parti (l’Amministrazione si era costituita con memoria formale il 24 maggio 2013 e in data 8 giugno 2013 aveva dimesso relazione dell’Ufficio Immigrazione della Questura di Brescia sui fatti di causa) – il Collegio non assumeva alcuna pronuncia cautelare, in quanto, previa rinuncia ai termini, veniva direttamente fissata la presente udienza pubblica di discussione di merito, per “trattazione delle stesse tematiche giuridiche di cui al ricorso n. 262/13”, già chiamato alla stessa udienza.

IV. In vista della quale le parti non dispiegavano alcuna ulteriore attività difensiva.

V. Ciò premesso, il Collegio ritiene che, nel merito, il ricorso non possa essere accolto per le considerazioni di cui in appresso.

VI.1. Quanto al fondamentale thema decidendum prospettato in ricorso, occorre prendere atto del granitico orientamento della giurisprudenza amministrativa, sfavorevole alla tesi del ricorrente mirante a valorizzare la circostanza della concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena.

VI.2. In primo luogo, va richiamato il consolidato indirizzo della Sez. I di questo T.A.R., competente per materia sino al 31 dicembre 2012, secondo cui:

– la sospensione condizionale della pena riveste efficacia circoscritta all’ambito penale (3 agosto 2012, nn. 1407, 1408 e 1409);

– l’art. 4, co. 3, t.u. imm. non attribuisce rilievo alla esistenza o meno di sospensione condizionale della pena (che quindi è fatto irrilevante nel procedimento amministrativo per il rinnovo del permesso di soggiorno), ma solo alla esistenza di una condanna per il titolo di reato (e quindi alla esistenza del fatto storico per cui lo straniero è stato condannato): 13 marzo 2012, n. 421 e 10 settembre 2012, n. 1533;

– né la norma impone una valutazione sulla pericolosità del soggetto alla luce della sua complessiva personalità, poiché essa prevede due diverse ipotesi ostative (1. lo straniero pericoloso per la sicurezza dello Stato; 2. lo straniero condannato per uno dei reati ostativi), e le due ipotesi sono palesemente alternative, e non cumulative: ancora n. 421/2012;

– non rileva che la condanna sia a pena sospesa perché l’effetto ostativo consegue ex art. 5, co. 5, alla condanna in sé, e non all’aver scontato o meno la pena (21 maggio 2012, n. 875).

VI.3. Nello stesso senso è la giurisprudenza uniforme degli altri Giudici amministrativi di I grado. Si vedano, tra le pronunce temporalmente più vicine:

– T.A.R. Lazio sez. II, 11 ottobre 2012, n. 8416, secondo cui la sospensione condizionale della pena o la concessione di attenuanti sono benefici operanti sul solo piano penale e non contemplati dal legislatore quali cause atte a superare la valenza preclusiva al rilascio del permesso di soggiorno, attribuita al precedente penale di carattere ostativo;

– T.A.R. Lombardia, sede di Milano, sez. IV, 18 dicembre 2012, n. 3118; 11 ottobre 2012 nn. 2518 e n. 2519; 26 settembre 2012 nn. 2392, 2401 e 2404, le quali hanno ritenuto “che il sistema normativo non ha inteso riservare margini di discrezionalità all’amministrazione per la valutazione della pericolosità sociale, della personalità dello straniero o ancora della modesta entità dell’episodio criminoso, ma ha configurato la sussistenza di determinate tipologie di condanne penali quale presupposto ex se ostativo al rilascio del permesso di soggiorno, il cui diniego assume – in presenza di quel presupposto – carattere rigidamente vincolato (con richiamo a CdS, VI, 8 febbraio 2008 n. 415 e 21 aprile 2008 n. 1803);

– T.A.R. Piemonte, sez. II, 31 gennaio 2013, n. 145, ad avviso della quale il riconoscimento della sospensione condizionale della pena non può rivestire alcuna rilevanza, a beneficio dello straniero, in quanto si tratta di elemento non preso in considerazione dal combinato disposto di cui agli artt. 4, comma 3 e 5, comma 5 del d.lgs. n. 286 del 1998.

VI.4. Ma, soprattutto, tra i precedenti giurisprudenziali in materia assumono un peso decisivo – ai fini di evidenziare l’infondatezza delle censure dedotte in ricorso – quelli del Giudice amministrativo d’appello che hanno confermato il menzionato orientamento di questo T.A.R.

Il riferimento è, in primo luogo, alla recente sentenza 30 novembre 2012, n. 6140, con cui la Sez. III del Consiglio di Stato, competente per materia, ha confermato (significativamente con decisione in forma semplificata) la citata (e anch’essa resa in forma semplificata) sentenza 10 settembre 2012, n. 1533.

Per maggior chiarezza, della predetta decisione si riportano integralmente i capi da 4 (a partire dal terzo periodo) a 6 compreso:

<<4.- omissis

Il T.A.R. ha infatti correttamente ritenuto che, in presenza dell’intervenuta condanna per un reato inerente gli stupefacenti, non residuava, nella fattispecie, alcuna sfera di discrezionalità in capo all’Amministrazione la quale, con atto dovuto e vincolato, era tenuta a determinarsi in senso negativo sulla domanda di rilascio o di rinnovo del permesso di soggiorno (Consiglio di Stato, sez. III, n. 5089 del 25 settembre 2012; n. 6038 del 15 novembre 2011).

4.1.- Ciò in base al combinato disposto degli artt. 4, comma 3, e 5, comma 5, del d. lgs. n. 286 del 1998, nel testo risultante a seguito delle modifiche apportate dalla legge n. 189 del 2002, da cui risulta che la condanna per uno dei reati ivi specificati, tra i quali quelli inerenti gli stupefacenti, comporta la non concedibilità del rilascio e del rinnovo del permesso di soggiorno.

4.2.- L’effetto automaticamente ostativo al rilascio e del rinnovo del permesso di soggiorno, secondo quanto affermato da questa Sezione, può conoscere attenuazioni, in base alle norme vigenti, solo nel caso disciplinato dall’art. 5, comma 5, del t.u. n. 286 del 1998, come modificato dal decreto legislativo n. 5/2007. Infatti, «nell’adottare il provvedimento di rifiuto del rilascio, di revoca o di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno dello straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero del familiare ricongiunto, ai sensi dell’articolo 29, si tiene anche conto della natura e della effettività dei vincoli familiari dell’interessato e dell’esistenza di legami familiari e sociali con il suo Paese d’origine, nonché, per lo straniero già presente sul territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale».

In presenza di tali condizioni i reati che sono considerati normalmente ostativi costituiscono elementi che possono giustificare il diniego del permesso di soggiorno, ma solo all’esito di una valutazione discrezionale che deve metterli in comparazione con l’interesse all’unità del nucleo familiare e con gli altri elementi indicati dalla norma.

4.3.- Secondo un orientamento interpretativo ormai consolidato di questa Sezione, i principi introdotti dal d.lgs. n. 5/2007 trovano applicazione «non solo in presenza di un nucleo familiare (ri)costituitosi grazie alla procedura di ricongiungimento, ma anche quando un nucleo familiare avente analoga composizione e analoghe caratteristiche si trovi già unito ab origine o comunque si sia formato senza necessità di un apposito procedimento» (Consiglio di Stato, sez. III, n. 5089 del 25 settembre 2012 cit.).

5.- L’appellante non ha tuttavia evidenziato di trovarsi in tali condizioni. Mentre non si può dare importanza (per escludere gli effetti automatici della suindicata condanna penale) alla lunga permanenza in Italia dell’appellante (o alla sua attività lavorativa), tenuto conto che il comma 5 dell’art. 5 del d. lgs, n. 286 del 1998 consente di dare rilievo (anche) alla durata della permanenza solo nella indicata diversa fattispecie del rilascio di un permesso di soggiorno per il ricongiungimento familiare.

6.- Nemmeno può avere rilievo, come affermato dal giudice di primo grado, l’avvenuta ammissione dell’appellante al beneficio dell’affidamento in prova al servizio sociale, tenuto conto che le valutazioni compiute dal giudice penale ai fini della concessione del detto beneficio sono operate su piani diversi e tenuto conto della volontà del legislatore di escludere il rinnovo del permesso di soggiorno, anche in assenza di un’autonoma valutazione della attuale pericolosità sociale, per i soggetti che hanno commesso determinati reati.>>

VI.5. E su altra sentenza di questo T.A.R. (la parimenti citata e semplificata n. 421 del 2012) la stessa Sez. III si è pronunciata in ben due occasioni in sede cautelare (ordinanze n. 1835/2012 dell’11/05/2012 e n. 742/2013 dell’1/03/2013), respingendo in entrambe la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza stessa ed esplicitamente motivando la prima reiezione con la considerazione del carattere ostativo della condanna riportata dall’appellante e della mancanza, allo stato, degli elementi che potrebbero essere valutati in senso a lui favorevole nell’ambito delle disposizioni di cui all’art. 5, comma 5, del D.Lgs. n. 286/1998 (così l’ordinanza n. 1835/2012).

VI.6. Peraltro, come risulta dal capo 4 della sopra riportata sentenza Cons. Stato n. 6140/2012, si tratta di pronunce che si inseriscono nel solco consolidato della giurisprudenza del Giudice amministrativo d’appello.

VII. Neppure sono ravvisabili margini per (ri)proporre, d’ufficio, questione di costituzionalità della normativa di riferimento, sotto il profilo della mancata considerazione del beneficio della sospensione condizionale della pena, tenuto conto:

a) che con la citata sentenza n. 148/2008 il Giudice delle leggi si è già espresso, negativamente e con chiarezza sul punto, ai capi 4 e 5, laddove ha rispettivamente affermato che:

– <<il rifiuto del rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno, previsto dalle disposizioni in oggetto, non costituisce sanzione penale, sicché il legislatore ben può stabilirlo per fatti che, sotto il profilo penale, hanno una diversa gravità, valutandolo misura idonea alla realizzazione dell’interesse pubblico alla sicurezza e tranquillità, anche se ai fini penali i fatti stessi hanno ricevuto una diversa valutazione. Sotto questo aspetto neppure può essere considerata manifestamente irragionevole la scelta legislativa di non aver dato rilievo alla sussistenza delle condizioni per la concessione del beneficio della sospensione della pena, a differenza di quanto avviene per l’espulsione dal territorio nazionale come misura di sicurezza (sentenza n. 58 del 1995). Invero, il fatto che la prognosi favorevole in merito all’astensione del condannato, nel tempo stabilito dalla legge, dalla commissione di ulteriori reati sia condotta, ai fini della non esecuzione della pena, con criteri diversi da quelli che presiedono al giudizio di indesiderabilità dello straniero nel territorio italiano, non può considerarsi, di per sé, in contrasto con il principio di razionalità-equità, attesa la non coincidenza delle due suddette valutazioni.>> (capo 4);

– <<le disposizioni impugnate sono censurate anche perché non prevedono uno specifico giudizio di pericolosità sociale dei singoli soggetti.

A tal proposito si deve ribadire che il cosiddetto automatismo espulsivo «altro non è che un riflesso del principio di stretta legalità che permea l’intera disciplina dell’immigrazione e che costituisce, anche per gli stranieri, presidio ineliminabile dei loro diritti, consentendo di scongiurare possibili arbitri da parte dell’autorità amministrativa» (ordinanza n. 146 del 2002).>> (capo 5);

b) il successivo “diritto vivente” rappresentato dalla giurisprudenza del Giudice amministrativo ha espressamente e univocamente fatto proprie tali enunciazioni della Corte Costituzionale, per richiamare e applicare de plano, nei casi sottoposti al suo esame, il c.d. “automatismo espulsivo”, riconoscendo l’irrilevanza, in senso contrario, dell’avvenuta concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena: cfr. ad es. Cons. Stato n. 6038/2011; TAR Milano nn. 2518, 2519, n. 2401, 2404, 2392 del 2012; T.A.R. Piemonte n. 145/2013; T.A.R. Brescia n. 421/2012, tutte citate.

VIII. Parimenti, nel caso di specie il ricorrente non ha fatto cenno alcuno a una situazione familiare tale da attenuare – secondo la stessa sentenza C. Cost. n. 148/2008 e la successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato (per un ulteriore precedente, cfr. anche sez. III, 8 novembre 2012, n. 5679) – l’effetto automaticamente ostativo della condanna penale riportata dal ricorrente, ai sensi dell’art. 5, comma 5, del t.u. n. 286 del 1998, come modificato dal decreto legislativo n. 5/2007; mentre la regolare attività lavorativa non può assumere rilievo, giusta quanto osservato al capo 5 della riportata sentenza Cons. Stato n. 6140/2012.

IX. In conclusione, tutti i profili di censura di censura dedotti dal ricorrente devono essere disattesi, con conseguente reiezione del ricorso dallo stesso proposto.

La peculiarità della questione di diritto sollevata giustifica, tuttavia, l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo RESPINGE.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)